Concurrentie in het licht van aanbestedingen en staatssteun

maandag 8 mei 2017

Door Caroline Lagendijk, StraatmanKoster Advocaten, Rotterdam

Op 1 juli 2016 trad de gewijzigde Aanbestedingswet 2012 in werking. Door middel van de gewijzigde Aanbestedingswet 2012 heeft de lidstaat Nederland - weliswaar te laat - invulling gegeven aan de verplichting om de Europese aanbestedingsrichtlijnen (2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU) te implementeren in de nationale rechtsorde. De Europese richtlijnen en in navolging daarvan de gewijzigde Aanbestedingswet 2012, beogen een doelmatiger besteding van overheidsmiddelen, in het bijzonder door deelneming van het midden- en kleinbedrijf aan overheidsopdrachten, te bevorderen. De gewijzigde Aanbestedingswet 2012 bevat op diverse punten aanzienlijke en voor de praktijk uiterst relevante aanpassingen ten opzichte van de oorspronkelijke Aanbestedingswet 2012

Één van deze - voor de praktijk uiterst relevante - aanpassingen ten opzichte van de oorspronkelijke Aanbestedingswet 2012 heeft betrekking op het wijzigen van een overheidsopdracht gedurende de uitvoering daarvan. Niet zelden worden een opdrachtgever en opdrachtnemer lopende de uitvoering van een overheidsopdracht geconfronteerd met omstandigheden die maken dat de desbetreffende opdracht noodzakelijkerwijs (aanzienlijk) moet worden gewijzigd. Met betrekking tot dit onderwerp heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie zich in de afgelopen jaren diverse malen uitgelaten en de in die arresten ontwikkelde leer is thans gecodificeerd in de gewijzigde Aanbestedingswet 2012. Er is nu sprake van een duidelijke(re) én wettelijke, basis voor het (wezenlijk) wijzigen van overheidsopdrachten.

Een andere en voor de praktijk van de gebiedsontwikkeling relevante, aanpassing van de oorspronkelijke Aanbestedingswet 2012, heeft betrekking op de ruimere toepassing van aanbestedingsprocedures en de introductie van een procedure getiteld “de Procedure van het Innovatiepartnerschap”. Wenst u als aanbestedende dienst een product, dienst óf werk dat “innovatief” is in te kopen, dan kunt u door middel van het aangaan van een partnerschap voorkomen dat ná de ontwikkelfase niet opnieuw hoeft te worden aanbesteed.

Daarnaast is het relevant om te constateren dat in de gewijzigde Aanbestedingswet 2012 het jargon omtrent gunningscriteria is veranderd. Het begrip van de “economisch meest voordelige inschrijving” (“Emvi”) is in de gewijzigde Aanbestedingswet 2012 een overkoepelend begrip geworden, waaronder een drietal gunningscriteria vallen. Het betreft de criteria van: i) de beste prijs-kwaliteitverhouding, oftewel het oorspronkelijke begrip emvi; ii) de laagste kosten berekend op basis van kosteneffectiviteit; en iii) de laagste prijs.

Ook met betrekking tot de verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden zijn (substantiële) aanpassingen doorgevoerd in de gewijzigde Aanbestedingswet 2012. Een inschrijver of gegadigde wordt thans uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure wanneer een persoon die lid is van het bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende orgaan een onherroepelijke veroordeling aangaande - onder andere - deelneming aan een criminele organisatie, fraude of witwassen aan zijn broek heeft.

Met betrekking tot de facultatieve uitsluitingsgronden is van belang om op te merken dat de uitsluitingsgrond betreffende “de ernstige fout” opnieuw is geformuleerd. Het moet gaan om een fout die “de integriteit in twijfel kan trekken van de desbetreffende inschrijver”. Omtrent de facultatieve uitsluitingsgrond van de ernstige fout en het al dan niet afleggen van een valse verklaring daaromtrent in het zogenaamde “Model Eigen Verklaring” is de laatste tijd veel te doen geweest. In de nationale jurisprudentie worden in verband met dit onderwerp tegenstrijdige vonnissen gewezen.

Met de komst van de gewijzigde Aanbestedingswet 2012 is ook het “Model Eigen Verklaring” gewijzigd. Het zogenaamde “Uniform Europees Aanbestedingsdocument” vervangt het “Model Eigen Verklaring” en geconstateerd moet worden dat het Uniform Europees Aanbestedingsdocument substantieel afwijkt van het “Model Eigen Verklaring”.

Kortom, de gewijzigde Aanbestedingswet 2012 is op tal van punten, die relevantie hebben voor de praktijk, aangepast.

Gedurende de cursusdag zullen Caroline Lagendijk en Simon Tichelaar, beiden advocaat bij Straatman Koster advocaten te Rotterdam, ingaan op de betekenis van het aanbestedingsrecht voor de praktijk van de gebiedsontwikkeling. Uiteraard zullen zij daarbij de voor die praktijk relevante aanpassingen van de oorspronkelijke Aanbestedingswet 2012 de revue laten passeren.

Daarnaast zullen zij duiden welke rol het mededingings- en staatssteunrecht speelt bij vastgoedprojecten.

Zowel bij het aanbestedingsrecht áls het mededingings- en staatssteunrecht speelt het begrip “concurrentie” een centrale rol. Het begrip “concurrentie” in verband met gebiedsontwikkeling zal dan ook als rode draad door de cursusdag lopen. Wanneer moet er concurrentiestelling plaatsvinden bij een gebiedsontwikkeling? Op welke wijze moet er concurrentiestelling plaatsvinden? Zijn er uitzonderingen mogelijk? Hoe zit het met zelf-realisatie? Wat zijn de regels aangaande publiek-private samenwerkingsverbanden?

De docenten dagen u graag uit uw ervaring(en) met het aanbestedings-, staatssteun en/of mededingingsrecht te delen én kijken uit naar een interactieve bijeenkomst op 11 mei aanstaande.